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常伯阳:郝劲松不构成诽谤罪、寻衅滋事罪、诈骗罪无罪辩护词

时间:2021-11-23 22:35 作者: 来源: 本站 浏览: 971 views 我要评论 字号:
郝劲松-1

审判长、审判员:

河南金色阳光律师事务所接受郝劲松妻子徐杰的委托,指派本人为郝劲松的辩护人为郝劲松提供法律帮助,本辩护人通过研究控方所提供的案卷材料,通过会见郝劲松了解核实相关情况,结合法庭调查所呈现的事实,结合相关法律规定,认为没有证据证明郝劲松实施了所指控的三项犯罪,控方对郝劲松三项犯罪指控均不成立,应当判决郝劲松无罪。

一、没有证据证明郝劲松实施了诽谤国家领导人的行为,郝劲松不构成诽谤罪

公诉机关指控“2018年11月至2019年2月。被告人郝劲松在其推特账号上多次转发并评论对国家领导人侮辱、诽谤的言论”。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定, 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”:(一)捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论。从上述法律规定来看,行为人必须实施了上述行为并符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定几种情节严重的情形的才构成诽谤罪。第二条规定的情节严重的情形如下:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;(四)其他情节严重的情形。

可是在整个庭审过程中控方没有举出任何含有诽谤内容的信息,而所谓诽谤必然是凭空捏造有损他人名誉的事实,而控方所举证的信息只是五条信息,只有一条进行了评论,其他几条仅是转发,没有评论,而评论仅是对某人某事的的主观看法,没有客观内容,更不可能属于捏造事实的范畴,从控方所举证的几条信息看,也判断不出系他人捏造的事实。因此,从出示的信息来看不能证明郝劲松实施了侮辱、诽谤的国家领导人的言论。

其次,也没有确凿的证据证明控方所举证的信息系郝劲松所转发评论。因为推特帐户并不需要绑定手机,任何人只要翻墙就可以注册,仅凭帐户名@haijinsong就判决此帐户就是郝劲松在管理使用而不是他人管理使用是不符合现实的,现实中冒用名人名星注册互联网社交帐户的比比皆是,比如,有人用电影明星范冰冰的照片和名字注册推特帐户,有时候在社交网络上网查一个人名,会出现多个帐户这样的情况层出不穷,而如果要证明@haijinsong这个推特帐户是郝劲松在使用,就必须要通过技术手段确定发布上述信息的IP地址来自郝劲松的电脑,这也是刑事诉讼法对控方证明责任的要求,证据必须确实充分,排除合理,才能达到证明的标准。

第三,上述信息从阅读数和转发数来看也没有达到诽谤罪立案的标准

第四,诽谤罪是告诉才处理的案件,公安机关介入是违反法律规定的

公诉人认为郝劲松的行为属于刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的行为。是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(五)项“损害国家形象,严重危害国家利益的”行为。而辩护人认为国家领导人与国家是不同层面的两个概念,不能把领导人等同于国家,领导人与国家形象,国家利益并并不是正相关的关系,中国有史以来上下五千年,经历了多少国家领导人,并非所有的国家领导人都代表着国家的形象,反而是那是为推动民族进步的政治家、思想家、文学家、科学家对中国国家的形象和利益产生了深远的影响。

综上,辩护人认为没有证据证明郝劲松构成诽谤罪。

二、没有证据证明郝劲松构成寻衅滋事罪,更不要说证据达到确实充分的的证明标准了

公诉意见听起来振振有词,但言之无据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定……编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

首先,控方所举证的10个信息都不是郝劲松的原创,都来自其他权威媒体的报道,这就排除郝劲松编造虚假的这一行为。既然不是原创不昌自己编造了信息,是转发的信息,控方就要举证证明郝劲松明知其转发的信息是编造的虚假信息,但控方没有举出任何证据证据郝劲松明知这些信息是虚假信息,因为这些信息都是来自权威媒体,公民也没有审查媒体信息真假的义务,郝劲松怎能知乎这些信息的真假呢。

控方又提出说,郝劲松对上述转发的信息有的进行了评论,位评论只是主观表达,与编造虚假信息显然是风马牛不相用的。

其次,假设上述信息是虚假的,假设郝劲松明知是虚假信息而进行了转发,评论,但控方也要举证证明上述转发行为系起哄闹行为,且造成公共秩序严重混乱的后果。但整个庭审结束也没有看到控方出示造成公共秩序严重混乱的证据。

第三,2015年刑法修正案(九)颁布实施以后,事实上已经取代了2013年颁发实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于编造传播虚假信息网络寻衅滋事的规定,新法优于旧法,况且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》只是司法机关所做的司法解释,而刑法修正案(九)则是立法机关人大常委会制定的法律,不论从制定机关还是法律的层级,刑法修正案(九)必然取代《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。而刑法修正案(九) 三十二规定、在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”《刑法修正案(九)》增加的编造、故意传播虚假信息罪所编造、传播的则是虚假恐怖信息以外的其他虚假信息,这弥补了原刑法规定的不足。编造、故意传播虚假信息罪的罪状完全照搬了《网络诽谤解释》的相关规定,故可以合理地认为,司法解释的相关规定已被新的法律取代废止。按照现行刑法的规定,虚假信息包括虚假的恐怖信息和其他虚假信息,在网上发布这些虚假信息不再构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制,加重刑可到五年以上十年以下有期徒刑。而编造、故意传播虚假信息罪的刑罚无论是基本刑还是加重刑,都比寻衅滋事罪为轻。重罪重刑,轻罪轻刑,发布虚假信息自然比发布虚假信息以外的其他信息社会危害性更大,既然在网络上发布虚假信息只能成立较轻的编造虚假信息罪,那么发布虚假信息以外的其他信息就更不能论以较重的寻衅滋事罪。如果将编造传播虚假信息以外的其他网络发帖行为用寻衅滋事罪予以兜底,那么整个刑法的逻辑体系就会崩溃,罪刑相当原则也就失去了意义。值得特别说明的是,立法者在规定编造、故意传播虚假信息罪的时候,对于虚假信息仅仅列举了险情、疫情、灾情、警情四种特定的类型,没有如规定恐怖信息那样使用“等”进行兜底。因此,如果编造、故意传播的是这四种类型以外其他非恐怖的虚假信息,那就不构成本罪,自然也更不构成更重的寻衅滋事罪。

因此,从法律渊源上讲,新法取代了旧法,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于利用网络传播虚假信息寻衅滋事的规定应当废止,公诉机关以两高的解释作为法律依据系适用法律错误。

综上,郝劲松不构成寻衅滋事罪。

三、郝劲松不构成诈骗罪,如果说郝劲松与相关当事人因委托会理发生争议也属于民事委托合同纠纷,属于民法调整的范畴

(一)首先没有证据证明冒用了律师身份

李建英对郝劲松的非律师身份是明知的,且裴进也已表示认可。郝劲松不止一次在公开媒体上宣称,自己是“以公民的身份作战”,其从未声称自己是律师,也不会这么做。李建英在询问笔录中表示,其在百度上对郝劲松进行了搜索,发现郝劲松代理了很多有影响力的案件,因此才决定委托。那么既然李建英已通过网络了解了郝劲松其人,就应当知道郝劲松并非律师这一事实,不存在公诉人所称的“认识错误”。另外,从李建英给郝劲松签公民辩护委托书及给王光琦签的律师辩护委托书的内容来看,也应当知道郝劲松不是律师。至于李建英及身边的朋友称呼郝劲松为“律师”郝劲松没有否认,就推定郝劲松默认了自己的律师身份,更是无稽之谈。就象公安局的普通警员经常被人尊称为“王局”、”刘队”之类的,如果姓王的警员不否认,姓刘的警员不否认,那就推定姓王的警员承认自己就是局长了,姓刘的警员承认自己是队长了吗?即使李建英对其与郝劲松之间的委托事项发生争议,也应当属于民事合同关系,不应上升至诈骗罪。

至于陈毛来案,陈毛来与劲松法务中心签订了法律服务协议,郝劲松联合律师邬宏威也共同提供了法律服务,所收的费用也开具了正规的发票,并由陈毛来的签收手续,更没有理由认定郝劲松冒用了律师身份,更没有理由认为陈毛来误以为郝劲松有律师身份,这起事实当然也不构成诈骗。

(二)郝劲松开办了定襄劲松法务中心并取得了营业执照,经营范围里面就有法律咨询,因此,郝劲松是有提供法律服务资格的。   

(三)郝劲松可以公民身份代理案件,也可以公民身份作为辩护人为刑事案件的辩护人辩护,我国法律并没有禁止公民接受委托代理案件,也没有法律规定禁止公民成为辩护人

所谓公民代理,即是指除律师、基层法律服务工作者以外的公民代理参加诉讼的活动。公民代理制度是我国诉讼代理制度的重要组成部分,作为律师代理制度的补充,弥补了律师、法律服务工作者资源配给的不足,保障了当事人诉讼权利与辩护权利的实现。

修改前的《民事诉讼法》(2013年2月4日之前)第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。从这条法律规定来看,任何公民经法院许可都可以成为代理人。

现行《民事诉讼法》第五十八条规定,下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

修改前的《行政诉讼法》(2015年5月1日之前)第二十九条 当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。 律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。从这条法律规定来看,任何公民只要经法院许可都可以成为代理人。

现行《行政诉讼法》第三十一条规定,下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

《刑事诉讼法》第三十三条规定,下列的人可以被委托为辩护人: (一)律师; (二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人; (三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。《刑事诉讼法》虽然多次修改但关于委托辩护人的规定一直没有变动。这里的亲友,只能理解为亲戚朋友。亲戚的概念本身就比较宽泛,朋友则更宽泛了,只要一个人认可一个人,愿意与之交往就可以称为朋友。

总体而言,经过近几年法律的调整,公民代理制度存在范围变窄的情况,但限制公民代理的范围并不等于禁止公民代理,只是通过相关法条的修改完善了公民代理制度。这说明我国法律对公民代理持鼓励和保障的态度,我国的法律服务市场并未实行行业垄断,允许公民参与法律服务,公民代理被我国法律所承认。

至于辩护,从我国法律刑事辩护的价值取向来看,是侧重于保护被告人的辩护权的,对一些请不起律师的被告人,国家还给予法律援助,如果被告人愿意委托有法律知识的公民为其提供法律帮助,不正符合我国的刑事法律所追求的目的吗,法律为什么要禁止呢,从上述立法来看,法律是鼓励公民代理 的,所以才规定亲友也可以参与辩护,亲友当然应当理解为宽泛的亲友。亲友按现代汉语词典的解释系亲戚和朋友。亲戚本来就已经非常宽泛,七姑八姨外还包括表亲之外的亲戚,更是几何级数。朋友更是外延非常广泛的词汇,两个只要彼此认可即可称为朋友,

(四)公民代理可以收费,我国法律对公民代理收费并无禁止性规定。

限制公民有偿代理的依据主要有以下三个文件:《最高人民法院关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的答复》([ 2010]民一他字第16号)、以及《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》(司发函(1993) 340号)、《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》([1992]062号)。

上述三个文件中,《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》已于司法部在2004年8月17日发布的《关于废止〈司法部、国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定〉等三件规范性文件的决定》(司发通[2004]117号))中废止;《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》也已经于2014年4月8日发布的《司法部决定废止和宣布失效的规范性文件目录》废止。

《最高人民法院关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的答复》认为,未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同,人民法院不予保护;但对于受托人为提供服务实际发生的差旅费等合法费用,人民法院可以根据当事人的请求给予保护。

因此,我国现行法律并未明令禁止公民有偿代理,而仅从司法实践中不鼓励公民有偿代理,公民有偿代理服务合同从法院判决层面上不予法院保护。但实际上,公民代理行为是民法调整的意思自治行为,可以约定免费,也可以约定收费;可以约定低价,也可以约定高价,一切以双方达成的合意为准。总之,公民之间的有偿代理合同并不违背法律的强制性规定,并非无效的民事法律行为。

(五)本案最根本的问题不是郝劲松有没有律师身份,能不能以公民身份代理案件或为他人辩护,本案关键的问题的关键是郝劲松有没有能力为当事人提供法律服务,郝劲松有没有为这些当事人提供法律服务,有没有付出对价,法律服务是智力劳动,提供了法律服务就付出了对价,这是判断行为人是否具备非法占有目的本质所在

所谓诈骗是指行为人以非法占有为目的采用虚构事实或者隐瞒真相的手段,使被害人陷入错误认识,主动把钱财交付给行为人。而行为人获取他人财物没有任何的对价,也就是说行为人获取他人钱财没有事实上或者法律上的依据。

如果行为取得他人钱财有事实上或者法律上的依据,则可以判定行为人没有非法占有的目的。举个例子,一个人是个农民,却声称是几级建造师可以帮人建楼房。一个人信以为真,就给这个农民5万元工钱,让他盖个二层小楼,后来,楼盖好了,也房主也已经住上了。后来,这个房主听别人说,这个人就是个农民,他不是什么建造师。这个房主能告这个农民是诈骗吗?还有,如果一个医科大学的学生,小刘,没有找到正规的医院上班,自己开个诊所,没有医师执业证,看病收钱,病人称呼他为刘大夫,他也没有否认,你能告他诈骗吗?不能,因为,他们付出了劳动,付出了对价,没有非法占有的目的。

因此,郝劲松也不构成诈骗罪。

总之,公诉机关的指控缺乏事实根据,侦查机关有滥用侦查权的嫌疑,公诉机关没有认真研究案情,怠于法律监督错误地提起了公诉,希望审判机关守住最后一道防线,维护法律尊严,维护司法的公信力,判决郝劲松无罪。

辩护人:常伯阳

2021年11月20日

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