上海市第二中级人民法院刑事判决书
（2001）沪二中刑初字第69号
被告单位上海天伦咨询有限公司，住所地在本市国定路335号。
诉讼代表人冯正龙，上海天伦咨询有限公司董事。
辩护人芮传政，上海市九汇律师事务所律师。
被告人冯正虎，男，1954年7月1日出生于上海市，汉族，硕士研究生，系上海天伦询公司法定代表人，住本市国定路600弄27号504室。因本案于2000年11月13日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人杨绍刚、徐卫华，上海市九汇律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以（2001）沪检二分诉字第38号起诉书指控被告单位上海天伦咨询有限公司、被告人冯正虎犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员阮祝军、代理检察员沈健出庭支持公诉。被告单位上海天伦咨询有限公司的诉讼代表人冯正龙、被告人冯正虎、辩护人杨绍刚、徐卫华、芮传政均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控，被告单位上海天伦咨询有限公司为出版《上海日资企业要览（2001年版）》中文版电子光盘，由被告人冯正虎于2000年3月22日以该公司的名义与同济大学出版社签订电子出版物出版合同。嗣后被告人冯正虎在未经国家主管部门批准，没有获得《电子出版物复制委托书》等相关合法手续的情况下，委托上海铁道大学信息化研究所王景铭联系的江苏新广联光盘有限公司加工制作了五千盘上述电子光盘，每盘定价298元。同年6月2 0日，被告人冯正虎收到同济大学出版社电传给他的上海市新闻出版局“请撤选” 的批复，明知该电子出版物不能出版发行，不但未停止生产，而且继续以寄发“订阅单”和通过上海外语教育书店、中科图书发行代理有限公司等单位代销的形式公开发行，截止同年11月已出售160盘。
被告单位上海天伦咨询有限公司于2000年8月14日，在未经国家有关主管部门审核同意和登记备案的情况下，由冯正虎以该公司名义同上海东丽音像制作有限公司就其主编的《中国日系企业要览（2001年版）》日文版签订光盘制作合同，由上海华德光电科技有限公司制作一千盘电子光盘，每盘定价580元，并以“订阅单”的形式公开发行，截止同年11月已出售66盘。
上述两种电子出版物共计六千盘，销售金额共计人民币7.8万余元。公诉机关据此认为被告单位上海天伦咨询有限公司、被告人冯正虎违反国家规定，非法从事电子出版物出版活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二百三十一条之规定，构成非法经营罪，应依法予以惩处。
被告单位的诉讼代表人认为被告单位不构成犯罪。被告单位的辩护人认为被告单位存在某些非法经营的事实，但并非出于主观上蓄意的犯罪行为，责任也不全在被告单位，其行为尚未构成犯罪。
被告人冯正虎提出，其主观上没有非法经营电子出版物的目的，上海天伦咨询有限公司与同济大学出版社签订出版合同后，由出版社提供了出版号，故其认为国家有关部门已批准该电子出版物的发行。
被告人冯正虎的辩护人除提出上述相同意见外，还提出被告人冯正虎的行为不符合非法经营罪的构成要件，提请法庭宣告被告人冯正虎无罪。
经审理查明，被告单位上海天伦咨询有限公司（下称天伦公司）为出版《上海日资企业要览（2001年版）》中文版电子光盘，由其法定代表人冯正虎于2000年3月22日以该公司的名义与同济大学出版社签订了《电子出版物出版合同》。合同规定由天伦公司制作样品交出版社审校，若属重大选题，要报送专门机关审定。同年4月28日，同济大学出版社向上海市新闻出版局申请该光盘的出版．同时被告人冯正虎通过同济大学出版社的胡兆民预先取得了光盘的电子出版号。被告人冯正虎在尚未获得国家有关主管部门出版批准，在没有获得《电子出版物复制委托书》等相关合法手续的情况下，委托通过上海铁道大学信息化研究所王景铭联系的江苏新广联光盘有限公司加工制作5,000盘上述电子光盘，每盘销售定价2 9 8元。同年6月14日，上海市新闻出版局批复给同济大学出版社，认为该电子出版物不符合国家出版名录的有关规定，要求撤选。出版社收到批复后立即通知了被告人冯正虎，并于同年6月20日将批复传真给了被告人冯正虎。被告人冯正虎明知该电子出版物不能出版发行，不但未通知江苏新广联光盘有限公司停止生产，而且继续以寄发“订阅单”和通过上海外语教育书店、中科图书发行代理有限公司等单位代销的形式公开发售，截止同年11月已出售《上海日资企业要览（2001）年版》中文版电子光盘160盘。
2000年8月14日，被告单位天伦公司在未经国家有关主管部门审核同意和登记备案的情况下，由被告人冯正虎以该公司名义同上海东丽音像制作有限公司就其主编的《中国日系企业要览 （2001年版）》日文版电子出版物签订光盘制作合同，由上海华德光电科技有限公司制作1,000盘电子光盘，每盘销售定价580元，并以“订阅单”的形式公开发行，截止同年11月已出售上述电子光盘66盘。
上述两种电子出版物共计6,000盘，销售金额共计人民币7.8万余元。认定上述事实的证据有：
第一组：关于证实被告人冯正虎以天伦公司名义与同济大学出版社签订出版合同以及在未取得新闻出版局审核同意的情况下私自制作光盘用以出售的相关证据：
1、书证同济大学出版社和被告单位天伦公司法定代表人冯正虎签订的《电子出版物出版合同》、《补充协议书》、证人胡兆明、王有文、叶传满、黄国新的证词证实，被告人冯正虎代表天伦公司在2000年3月22日与同济大学出版社签订了关于出版《上海日资企业要览（2001年版）》的出版合同，合同规定由出版社审核天伦公司的样品，若属重大选题应报送专门机关审定，通过后开具制作委托书交厂方生产，该光盘定价为人民币298元，光盘制作厂家由双方共同出面联系，并商定价格。证人还证实同年6月 14日，上海市新闻出版局批复要求撤销该选项，胡立即通知了冯正虎要其停止制作，并将批复传真给了冯，至同年10月，出版社发现冯已利用出版社预先给其的出版号在市场上销售光盘。出版社即与冯正虎联系，冯表示他已通过江苏省无锡市的一个光盘公司压盘近5,000张，让他停产不可能。
2、书证《委托服务合同书》以及证人王景铭的证词证实，被告人冯正虎委托王为天伦公司制作《上海日资企业要览2001年版》中文版电子光盘5,000张，并于2000年6月初将光盘的原盘交给王，还称生产光盘的批复还没得到，让王先做。王即联系了江苏新广联光盘有限公司加工制作，光盘于7月初生产完成，由冯正虎取走，冯支付了加工制作费32,000余元。
3、证人任红亮、耿强的证词证实，王景铭委托江苏新广联光盘有限公司加工制作5,000盘《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘，王提货后一直没有提供相应的复制委托书。后王讲新闻出版局未批准该电子出版物的出版，并让他们与冯正虎联系，由冯提供材料向江苏省新闻出版局申请复制委托书，但冯正虎提供的材料不符合要求，根本不会得到批准。
第二组：证实被告人冯正虎在收到新闻出版局关于撤选的批复后仍继续制作《上海日资企业要览（2001年版）》中文版以及制作《中国日系企业要览（2001年版）》日文版两种电子出版物的证据。
1、书证上海市新闻出版局2000年6月14日《关于〈上海日资企业要览（2 001年版）中文简体版〉（CD－ROM）列选请示的批复》证实新闻出版局要求同济大学出版社撤选天伦公司的该电子出版物。从天伦公司取得的该批复的复印件证实同济大学出版社于同年6月20日将新闻出版局的批复传真给天伦公司。
2、书证《光盘制作合同》以及证人方华的证词证实，2000年8月，天伦公司的冯正虎要求东丽音像公司为其制作1000盘《中国日系企业要览（2001年版）》日文版电子光盘，冯没有提供有关出版许可证明或委托书，其提供的样盘上有同济大学出版社名称及版号。东丽音像公司随即委托上海华德光电科技有限公司制作，共收取冯制作费人民币6,000元。
3、证人张文圣的证词证实，2000年8月中旬，方华委托上海华德光电科技有限公司制作l,000张《中国日系企业要览（2001年版）》日文版的电子光盘，方华出具的复制委托书的内容名称与该光盘实际名称不符。
4、证人叶迎的证词证实2000年6月初，冯正虎委托上海银叶印务有限公司为其印刷《上海日资企业要览(2001年版)》中文版阅读指南5,000本、《中国日系企业要览（2001年版）》日文版阅读指南1,000本。此书以天伦公司和同济大学出版社的名义出版。
5、有关上述光盘在制作过程中形成的书证材料证实，光盘的制作时间均在上海市新闻出版局下达“请撤选”的批复后。
第三组：证实被告单位天伦公司在市场上非法销售《上海日资企业要览(2001年版)》中文版和《中国日系企业要览(2001年版)》日文版电子出版物的证据。
1、证人蒋苏婷、涂海英的证词证实，2000年5月起，天伦公司根据日资企业在中国的地址发出“征订单”，并到一些售书单位联系代销上述电子出版物。《上海日资企业要览（2001年版）》中文版以每盘人民币198元至298元的价格出售,《中国日系企业要览（2001年版）》日文版以每盘人民币350元至580元的价格出售。同11月，公安机关在天伦公司内查获尚未售出的电子出版物5,000余张。
2、证人陆建平、柯晓健、陈子宣、陈根耀、周国庆、韩抒婷、蒋黎丽的证言分别证实了天伦公司出售或让图书公司为其代销上述电子出版物的事实．
3、书证上海司法会计中心《关于上海天伦咨询有限公司非法经营光盘案的司法会计鉴定报告》证实，天伦公司由冯正虎和冯正龙共同投资，企业类型为有限责任公司，该公司在上海市新闻出版局明确撤选《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的情况下，仍制作《上海日资企业要览(2001年版)》中文版、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版两种光盘6,000盘，发行价格总计2,070,000元，截止2000年11月止，已销售光盘226盘，合计金额78,018元。
4、上海市新闻出版局《鉴定报告》证实，《上海日资企业要览（2001年版）》光盘、《中国日系企业要览(2001年版)》光盘及两种电子出版物所附图书《阅读指南》均为非法出版物。
5、上海市公安局《扣押物品清单》以及《登记保存证据清单》证实了公安机关从天伦公司及冯正虎住处查获了尚未出售的5000余张上述电子光盘及说明书。
上述证据经当庭出示和宣读并经质证等程序查证属实，证据确实、充分。被告人冯正虎亦对事实经过进行了供述，能与上述证据相印证。被告人冯正虎在同济大学出版社告知其新闻出版局批示内容后，仍通过有关单位制作了六千盘电子出版物予以销售的事实，表明冯在明知新闻出版局未批准其电子出版物出版的情况下仍予以制作销售，其非法经营故意是明显的。被告人及辩护人提出从同济大学出版社预先取得出版号即认为已经获得国家主管部门批准的意见，并不能否定被告人系明知电子出版物未经国家批准仍予以制作销售的事实，更何况从同济大学出版社取得出版号也并不意味着国家主管部门已经批准，该行为只是出版前期准备工作的一部分，故被告人的辩解和辩护人的意见均不能成立。
本院认为，被告单位上海天伦咨询有限公司和被告人冯正虎违反国家规定，未经许可，非法经营电子出版物6,000张，销售金额共计人民币7.8万余元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人冯正虎系直接负责的主管人员，应承担刑事责任。对被告单位、被告人及其辩护人提出无罪的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定，判决如下：
一、被告单位上海天伦咨询有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元。
二、被告人冯正虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○○年十一月十三起至二○○三年十一月十二日止）
罚金应当在本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 冯 峰
代理审判员 顾 梅
代理审判员 郁 亮
上海市第二中级人民法院（章）
二○○一年六月七日
书 记 员 蔡志华
书 记 员 李 妹