以宪法权利的名义出招
—-上海冯正虎非法经营案透视
■文／本刊记者 杨建民
[编者按]
本文原载中国检察日报主办的《方圆》杂志2004年第12期。本文发表后在国内外引起很大反响，国内最大的官方网站中国网（http://www.china.com.cn/chinese/law/726184.htm）、各大城市的曝光台网站、东方法眼、中国宪政等国内网站相继转载、海外的报刊及网站也作了报道与转载。
2000年10月24日，上海历史上最大规模的“上海国际工业博览会”在上海国际展览中心隆重开幕。博览会上，留日归国人员、上海天伦咨询有限公司的法人代表冯正虎作为留学归国人员代表被邀请免费参展，冯正虎演示了天伦公司投资４３万元刚刚开发成功的电子出版物——中文版《上海日资企业要览（2001年版）》、日文版《中国日资企业要览（2001年版）》，在这两张小小的光盘上，凝结了30名留日学者、专家及复旦大学师生近７个月的心血，是一张利用最新的工具书软件制作技术制作成的光盘，内容罗列了一万二千多家中国日资企业、四千多家对华投资与贸易的日本企业、一千多家日本企事业单位驻中国各地的代表机构、一千多家与日本相关的中国企业的详细资料，还有一些上海日资企业的成功案例。此外，光盘还介绍了上海的主要产业、上海市及其19个区县的发展以及对外开放的成就。
这张光盘对于正在积极招商引资和扩大对外贸易的上海乃至全国的商界，应该说是一个不可多得的工具，它的亮相，受到许多与会者的关注。2000年10月12日，当时的上海市副市长周禹鹏专门委托浦东新区政府外事办向冯正虎发来了感谢信，信中称：“您编撰的这份电子版要览年鉴，系统介绍了日本企业在中国的投资贸易现状，便利社会各界了解中日经济交流与合作的发展，我们非常赞赏您的这一工作并向有关部门推荐。”
三年刑期前因后果
当冯正虎为这封信大受鼓舞，正在庆幸天伦公司７个月来的心血和40多万元的投资有望回报时，突然祸从天降，2000年11月13日上午，十几名上海市公安局查禁支队工作人员身着便装，冲进天伦公司，出示证件后就开始搜查，扣押了所有刚刚出版的以上内容的电子书光盘5000余张以及公司的财务账册、公章、文件和电脑等物品，并将冯正虎以“非法经营罪”刑事拘留。2001年6月，冯正虎被上海市第二中级人民法院一审以“非法经营罪”判处有期徒刑三年，并处罚金40万元。冯正虎不服提起上诉，上海市高级人民法院2001年8月终审维持原判，冯正虎再申诉仍被驳回。到案发时为止，冯正虎上述光盘刚刚售出226张，回收投资7.8万元，距离他43万元的投资回收还差长长的一截。他没有收回的投资加上判决中的罚金，冯正虎的经营负债一下子上升到72.2万元。 2003年11月12日，冯正虎刑满出狱，开始了他漫长的抗争之路。除了刑事申诉之外，他还把上海市新闻出版局告上了法庭——2004年11月19日，上海市卢湾区法院开庭审理了此案。
冯正虎何许人也？天伦公司因何遭此劫难？上海市的执法机关因何为这226张光盘出此重拳？同济大学出版社和光盘生产厂家为什么安然无恙？案中至今还有许多难解之谜。
冯正虎今年50岁，浙江温州人，现居上海市。他1980年毕业于华东师范大学数学系，1986年获复旦大学管理学院经济学硕士学位，曾任上海市学生联合会研究生委员会主任，上海市研究生科技与经济中心理事长等职，毕业后在上海财经大学任教，兼任上海企业发展研究会会长，中国企业发展研究所所长。他连续四年主持每年一届的“中国企业发展研讨会”，有《企业战略》、《中国企业发展年鉴（1988年）》等著作多部。
1991年４月冯正虎赴日留学并留居日本，在一桥大学研修经济和计算机硬、软件。目前仍是日本社团法人中国研究所的外国特别研究员、日本三正实业有限会社中国部部长。1998年，冯正虎回国，同年９月，创办了上海天伦咨询有限公司，任董事长、法人代表。
天伦咨询有限公司坐落于上海五角场高科技园区，1999年3月开始营业。其业务定位主要是为中国日资企业服务，开发销售与日资企业相关的软件，天伦公司还是经过上海市科委批准和上海市新闻出版局备案的电子出版物制作单位。
这样一个由归国学子设立的公司，刚刚迈出经营的第一步，怎么一下子弄了这么个罪名落得个身败名裂？这还要从上海市新闻出版署的一个小小的“批复”说起。
天伦公司成立伊始，冯正虎就着手实施他已筹划了两年的计划——编写《上海日资企业要览》电子版并准备出版。按照我国法律，出版要委托有出版资质的出版社，因此，冯正虎与上海同济大学出版社签订了一份出版合同。由同济大学出版社提供书号并在国内发行，冯正虎的天伦公司享有部分销售权。
2000年4月中旬，天伦公司向同济大学出版社提交了中文版《上海日资企业要览（2001年版）》电子工具书的样盘。同济大学出版社根据相关法规，于2000年4月28日向上海市新闻出版局递交了出版备案申请。大约在同一时间，同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将《上海日资企业要览（2001年版）》中文版光盘的出版书号（ISBN
应该说同济大学出版社此时将出版号提供给天伦公司是欠妥的。按照法定程序，上海市新闻出版局对出版物享有审核权，经他们审查内容合法、报送资料齐全后署上同意或不同意出版的审核意见，报送北京的国家新闻出版署，而国家新闻出版署对此类出版物实行备案制，即收到地方出版局的审核意见后在立案审查的30天内不作出否定的意见，备案自动生效。此时，同济大学出版社才可以拿出出版书号并持《电子出版物复制委托书》委托厂家生产光盘。
一份“请撤选”传真
冯正虎对出版界的法规并不十分了解，有了出版书号后，由于他急于在上海工博会上展示其创业成就，即于2000年6月初委托光盘加工厂家制作了《上海日资企业要览（2001年版）》中文版光盘5000片，并同时委托其他厂家制作了阅读指南书、包装盒等配件。
需要说明的是：对于光盘生产厂家来说，复制光盘需要委托人提供《电子出版物复制委托书》，这应该由同济大学出版社提供，但由于冯正虎承诺可以由他事后补办，光盘厂又急于拿到这笔生意，让冯正虎交上3000元保证金后，在没有《电子出版物复制委托书》的情况下生产了5000张光盘。
按照行业“惯例”，即使书号的发放和光盘的出版超前了些，如果出版物后来得到国家出版署的认可，手续可以补办，此事也就是个不是问题的问题了，然而就在木已成舟的时候，上海市新闻出版局突然于6月14日传真给同济大学出版社：“经研究，你社所报材料不符合国家出版名录的有关规定，请撤选。”至于不符合国家出版名录的哪些规定，传真中并没有指明。
在这里，读者要注意到“所报材料不符合国家出版名录的有关规定”和材料不全是两个完全不同的概念，在这里，上海市新闻出版局没有提及所报材料不全的问题。
这个传真一下子将同济大学出版社和冯正虎陷入了窘境。冯正虎是个读书人，有着读书人特有的偏执，他怎么也想不明白他辛辛苦苦七个月的努力落得个这样的结局，更无法理解一个地方出版局小小的一张批复就能轻易地剥夺一个公民按照宪法应该享有的出版权利，更让他的心在流血的是他那43万元的投资。当时他看见国内到处都是盗版的光盘和书籍，职能部门无暇管也管不过来，他个人认为这也许是个别官员想借机诡诈点钱财，事后送点礼也就行了，大不了也就是罚几个钱吧，投资还得想法子收回。于是，他于８月14日又委托厂家生产了1000张《中国日系企业要览（2001年版）》日文版，同时开始了光盘的赠送、销售，到11月15日案发时为止，天伦公司共向政府机关、企业赠送光盘600余张，售出光盘226张，回收投资7.8万元。
案子已经“板上钉钉”
冯正虎并不否认自己的过错，但并不认为自己的行为构成犯罪。他的辩护律师、九三学社上海市委政法委员会副主任——当时的上海市人大代表杨绍刚律师在法庭上为冯正虎作的是无罪辩护。杨绍刚认为：先撇开上海市新闻出版局有无“撤选”的权限不讲，对这样一个对社会有益，对招商引资有着巨大引导作用的电子书，是一个爱国学子在学成回国后急于为国做事的过程中犯下的错误，可以批评教育甚至予以经济制裁，但并不构成犯罪，轻易运用刑罚手段来处罚这样一个爱国学人，确实让海外学子胆寒。而且这张光盘能够制作出售，作为冯正虎的天伦公司和同济大学出版社以及光盘生产厂家应该是共同承担责任，因为《电子出版物复制委托书》是针对光盘生产厂家的，尽管有冯正虎的委托和承诺，厂家毕竟是没有得到《电子出版物复制委托书》就生产了，现在，出版社赚了冯正虎5000元的编审费相安无事，光盘生产厂家赚了冯正虎近2.8万元的制作费万事大吉，所有的责任却都归到了冯正虎一个人身上……
辩护归辩护，上海市第二中级人民法院还是以“非法经营罪”判处冯正虎有期徒刑三年，并处罚金40万元。一审的开庭也很特别，案件不公开审理，旁听席上坐的全是公安！冯正虎不服提起上诉，二审，申诉均被驳回。
案子似乎是板上钉钉，很难再翻了，因为按照最高人民法院的有关解释，涉及电子出版物的非法经营罪数额的计算是“单价×数量”，即使光盘没卖一张，按照这种方法计算，冯正虎的非法经营额可以计算到200多万元！无论这种计算方式是否合理，作为法官和当事人惟一能做的一是承认它，二是服从它，这就意味着冯正虎必须服刑三年。
一个简单的理由？
三年的牢狱生活不堪回首，但冯正虎还是挺过来了，2003年11月12日，冯正虎离开了他人生中的第四个大学——上海市提篮桥监狱。三年的思考，他始终没有想明白这样一份内容健康而且对国家当前的招商引资有着巨大引导作用的电子书为什么会遭遇红灯，他认为上海市新闻出版局有责任在“请撤选”的批复中说明理由。
痛定思痛，冯正虎认为上海市新闻出版局侵犯了一个公民依照宪法和法律应该享有的出版权利。所谓“久病成医”，今天他可以自称是新闻出版方面的“法律专家”了，他翻遍了所有出版方面的法规，并没有发现一个地方新闻出版局可以作出“请撤选”的法律依据。根据国家新闻出版总署1997年10月10日《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第四条第一、二、三款的规定，地方新闻出版局仅有作出审核意见的权力，即地方新闻出版局无论认为该作品是否应该出版，只能作出同意或否定的意见，将出版单位报送的材料连同自己的审核意见报送国家新闻出版署，由新闻出版署作出同意或否定的决定，而上海市新闻出版局直接作出“请撤选”的批复，是越位行使了应该由国家新闻出版署行使的权力。
痛定思痛，冯正虎认为上海市新闻出版局侵犯了一个公民依照宪法和法律应该享有的出版权利。所谓“久病成医”，今天他可以自称是新闻出版方面的“法律专家”了，他翻遍了所有出版方面的法规，并没有发现一个地方新闻出版局可以作出“请撤选”的法律依据。根据国家新闻出版总署1997年10月10日《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第四条第一、二、三款的规定，地方新闻出版局仅有作出审核意见的权力，即地方新闻出版局无论认为该作品是否应该出版，只能作出同意或否定的意见，将出版单位报送的材料连同自己的审核意见报送国家新闻出版署，由新闻出版署作出同意或否定的决定，而上海市新闻出版局直接作出“请撤选”的批复，是越位行使了应该由国家新闻出版署行使的权力。
至于上海市新闻出版局为什么提出“请撤选”的批复，直到2004年11月19日开庭之前，出版局给出的理由是“出版单位报送的材料中缺少书稿和样片”。对此，冯正虎的辩护律师杨绍刚十分愤怒：
“他们审查的46天内，如果仅仅是因为缺少一点材料，新闻出版局应该有告知的义务，你只需要花三分钟的时间打个电话，出版社或冯正虎马上就可以满足他们的要求，这些东西都是现成的！假如我们的公仆们只要稍为具有体贴作者创作的甘苦，稍有一点责任心和同情心就不会将作者的43万投资付之东流；你只要口头告知作者一声就可以避免作者的电子出版物毁于一旦，更让人不解的是，你在批文中为什么不说明这一如此简单的理由？”
经过与杨绍刚律师探讨，冯正虎于2004年10月20日向上海市卢湾区人民法院提出起诉，要求依法撤销上海市新闻出版局的这个批复。11月19日，卢湾区人民法院开庭审理了此案。
留给未来的合影
此次开庭是简短而且高效的，短短二十分钟的法庭辩论中，杨绍刚律师满怀激情陈述了自己上述辩护意见，并要求对方提供“请撤选”的法律依据。
让杨绍刚律师和冯正虎感到意外的是，此次对方没有再强调“请撤选”的原因是缺少书稿和样片，而是向法庭出示了一份“新闻出版署1995年8月17日新出图（1995）1060”号文件。被告方称，根据该文件，天伦公司及出版单位出版名录应该有所收名录的主管单位的审核意见，这就意味着名录中所列各企业都要有其上级主管单位——外经委签发意见。杨绍刚律师认为：这样做工作量尽管巨大，也不是不可能的，为什么上海市新闻出版局在长达四年的时间内不向冯正虎及出版社说明理由？这符合当前政务公开的要求吗？如果不是出于严重的官僚主义和缺乏责任心，为什么不能打个电话说明情况让作者补充材料而非要将其一棍子打死？为什么在开庭前双方交换证据时还不向原告出示这份文件？杨绍刚再次强调，即使是这样，地方新闻出版局仅有作出审核意见的职责而不能代替国家新闻出版署行使否决权，程序上的职能和处理实体问题的权力不能混为一谈。被告方的发言是简短的，他回避了杨绍刚多次提出的为什么在四年的时间内不说明“请撤选”的理由，及提供“请撤选”的法律依据的要求，法庭也没有提醒被告“应该针对性地回答问题”。被告在说明了“1060”号文件及内容，并声称本局适用法律正确，程序无误后法庭辩论即告结束，法官当庭宣判冯正虎败诉并承担案件的全部诉讼费用。之后，冯正虎满脸笑容地与杨绍刚律师在法庭上合影留念——这个结果似乎是在他预料之中。他说他要提起上诉，尽管他对结果不报任何希望。他说他是“花钱买个在法庭上说话的机会，写在宪法上的权利体现了党和人民的意志，不能让一个小小‘批复’就给否定了”。冯正虎还要在他的道路上抗争下去，记者却依稀看到了结局，改革开放以来出国留学的70万学子中仅有17万人回国效力，冯正虎也是其中的一个，然而72万元的学费加三年的铁窗也许会给他、给另外的一些人一个不小的教训。而人们需要思考的是：此案应该不应该发生？它是否是能够避免的？是不存在让这一电子光盘能够合法出版的第二条途径，还是人们没有去认真寻找它？杨绍刚律师说得好，那些掌握着国家公权的人们，当他们适用公权来制约私权的时候，一定要慎之又慎，其中稍有一点点的偏差，都会对个人造成巨大的，无可挽回的灾难。冯正虎案不大，但它也许会作为一个时代的印记而进入历史，在中国社会走向自由、民主和法治的道路上，在公民争取出版自由的进程中留下一个纪录。而那些促成了这一事件的人们，可能会因为每天处理一些“大事”而很快把它忘却，有朝一日当他们从位高权重的位置上退下来坐在安乐椅上回忆往事的时候，或者是偶然在一个故纸堆里发现了这本《方圆》杂志并看到这篇文章的时候，他也许会感到惊奇：“哦，有过这样的事吗？”
●本案相关法规●
《中华人民共和国宪法》第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
《中华人民共和国宪法》第四十七条：……国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
《中华人民共和国国务院出版管理条例》第五条：公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。
《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》第四条：出版单位向新闻出版署申报重大选题备案时，应当填写备案登记表并提交下列材料：（一）备案申请报告；（二）选题、书稿、文章、图片或者样片、样带；（三）出版单位的上级主管部门或所在地党委宣传部门的审核意见。前款备案材料不齐备时，不予受理。
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