@ 蒋泥：美国宪法比中国多了什么？

二、美国立宪史

   以美国为例，制宪者们认为宪法是根本大法，涵盖面广，所以措辞宜简洁、精确而笼统，美国全文不足五千字，留有充分的解释和修正余地，使之能与时代一起进步。但宪法毕竟不宜经常变动，为此对宪法的修正，也设置了不少障碍。其修正权属于国会，总统对宪法修正案无权否决。它的基本框架，引领美国社会走过了两百多年。

   两百多年来，新事物、新观念、新思想、新习俗、新问题层出不穷，任何人都不可预见，然而美国宪法却基本上没什么变动。“它所体现和保证的对于权力的控制监督、政府的稳定性连续性、政府行为的正当程序和妥善决策等等，使美国体制能不断适应变化，跟上时代；使美国的发展，尤其是权力的转移，能相对平稳而合法地进行”，乃在于最初的立宪者都是些务实的人，既不是只会考虑自身利益的精英论者，也不是那种自我标榜毫不顾及自身利益的神，40名来自12个邦的代表，身份分别是种植园主、商人、银行家、律师、前任及现任州长和国会议员，“常识丰富，教养良好，家庭美满，精明能干”。“作为理论家，他们大多数人博览政治学经典著作。作为实践家，他们大多数人都热衷致力于创建全国政府的实际工作”。

   《独立宣言》56位签署者中，就有8人参加了1787年费城的制宪会议，中间没有杰斐逊，也没有潘恩、亚当斯。但其主要灵魂人物都参与起草了《独立宣言》，或者已经接受了《独立宣言》精神的感召，像华盛顿、汉密尔顿、麦迪逊、富兰克林、莫里斯、威尔逊等。

   当时，美国人的独立并非由一纸宣言而体现，而是经过了1775-1783年八年的血腥战争，战败英军后才有结果的。

   《独立宣言》全文的精髓可以用美国第三任总统、宣言执笔人托马斯•杰弗逊的一段话来概括：“我们认为这些真理是不辩自明的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可割让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”为此，宣言明确指出：“为确保这些权利，推广并促进这些权利，人民起而组织政府；政府既是人民所组织的，它的权力，当然就来自人民。”也就是说，人民走投无路、忍无可忍时，可以依据程序，和平地组织或解散政府。正如“宣言”所说：“任何苦难，只要是还可以忍受，他们（北美人民）是不会为了一己的权利而随意地改变久已习惯的政府的。但是，等到一连串的暴虐和掠夺莫不指往一个方面发展、证明了政府的全部意图不过是把人民置于专制的虐政之下时，那么人民就有权利，而且也有义务把这个政府推翻，以便为他们的未来安全寻求新的保证……”因此美国人以《独立宣言》作为向英国宣战的檄文，组成了一个邦联制的新国家。

   不过，战争胜利后，这个邦联政府的权力就太小了，各邦各自为政，有自己的议会和宪法，难以巩固和发展独立战争的成果，也实在承担不起诸如协调金融贸易，调节市场流通，避免动乱、内战、无政府状态和分崩离析的危险，人们希望各邦放弃部分主权，组成一个统一的、有实权的联邦制政府。为了建立和规范这个政府，并对其授权，它还需要有一部根本大法。

   1785年，美国人获得了一个历史机会，定于1787年5月25日召开著名的费城会议，史称制宪会议。代表们从5月“吵”到9月，经过激烈辩论、反复磋商、讨价还价和相互妥协，包括部分代表愤而退场，最后总算达成一些可以形诸文字的共识，决定美利坚合众国实行联邦制，实行以三权分立、相互制衡为原则的共和政体。9月15日，联邦宪法草成。它开宗明义地指出：我们合众国人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。

   17日，代表们在宪法草案上签字作证，并约定只要有9个邦的制宪会议批准，该宪法即可在批准了宪法的那些州或邦生效。该宪法即是世界第一部成文的共和制宪法。自1789年3月4日生效后，200多年来没有修改过一个字。

   当然，新宪法也还是有一点遗憾的。联邦党人宣称，宪法本身赋予政府有限的权力，因此公民的这些权利已经包含在宪法之内了。但许多人还是担心公民的权利得不到保障，坚持要把它们列入宪法。《独立宣言》也是把它确立为核心精神的，认为个人权利比所谓“国家利益”、“政府权力”更重要。

   国家由人民组成，而人民又是由一个个具体的个人组成。没有个人，就没有人民，也就没有人民授权的国会与政府。人们之所以要建立政府，正是为了保障每个个人的人权。如果宪法不能保障每位公民的基本权利，那就宁愿不要宪法。所以，就有了后来一系列的宪法修正案，声称这些权利无论如何必须得到保障。

   接受人民授权后的政府权力，要受到限制；代表人民授权的民意机关国会之权力，也要受到限制。“于是，我们就从中看出了民主与宪政的区别——民主关注的重点是授权，宪政关注的却是限权。”在宪政主义者看来，绝对的权力必定导致绝对的腐败和专制，哪怕这一权力来自人民，或掌握在正人君子手里。民主和道德并不绝对可靠。

   民主完全可能导致“多数的暴政”，从而使“人民民主”变成“群众专政”；道德则很有可能导致“理想的暴政”，由理想中的“人间天堂”，变成实际上的“人间地狱”。因此，靠得住的只有宪政。它考虑的问题不在授权，而在限权。其任务是把行政机关和民意机关的权力，都尽可能地限制在不会侵犯公民权利、不会导致专政和暴政的范围内。

   1789年9月25日，美国国会通过十条法案，通称“权利法案”，即美国宪法“第一修正案”，以为补充，来限制政府与国会权力。1791年12月15日，得到当时9个邦的批准，开始生效。重申了邦权和公民不受侵犯的权利，包括言论、出版自由；和平地集会的自由；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利；不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产的权利；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用的权利；持有和携带武器的权利；犯法时有受陪审团公开审判的权利等。再一次确认了合众国的权力来自人民和各邦，人民和各邦为了自身利益，通过宪法这一契约，将自己的一部分权力赋予合众国政府，仍然保留其他权力。

   此后，美国宪法不断以“修正案”的形式为补充，使之更具操作性、透明度和预期性。例如，规定任何人“担任总统职务不得超过两次”
，是在1951年2月27日批准生效的。规定“总统免职、死亡或辞职，副总统应成为总统”，是在1967年2月10日批准生效的。明眼人都会看出，这些补充越到后来，越是一些枝节性问题，总的趋势无疑在推动美国向着民主化的方向发展。代表美国制度核心精神的内容，因其为“公民的基本权利”，一直未变，被严格遵行着。

   根据这些基本精神，美国人的国家权力既被分解为联邦权力和各州权力，又被分解为立法、行政和司法三部分。纵向上，联邦和州各有自己的政府班子和立法。州政府官员由各州自行选举产生，联邦政府无权任命州长或州级官员。州的立法虽然必须符合宪法，但是宪法保证州的领土与主权不受侵犯。

   两套平行的政府、分别选举产生，联邦和州之间就构成了一种制衡。

   横向上，每位公民掌握选举、监督和罢免官员的权力；国会由公民选举产生，“对政府来说最重要的钱袋主要由民选的众议院来掌管”，言论自由等权利保证了舆论监督的实施。

   总统虽然由选举团产生，但选举人不得由议员或官员兼任，保证了立法和行政两大部门的人选由选民决定。总统有权否决国会的立法，但国会两院又能以2/3多数否定总统的否决。总统有权提名联邦法官和部长候选人以及缔结条约，但都须经参议院批准。国会可以通过弹劾，将总统或法官免职，但须达到2/3多数。众议院独操弹劾权，参议院独操审判弹劾案之权。若总统受审，必须由最高法院首席法官主持审判。弹劾的结果只是免职，但被定罪的人，仍可依法受起诉、审判、判决和惩罚。除弹劾案外，总统有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令。

   任何立法须由参众两院同时多数通过。一切征税案都由众议院提出，但法官和官员的任命由参议院批准。总统４年一选。众议员由选区人民直接选举产生，每2年选举一次，更换全部议员。参议员由州议会选举产生，每6年选举一次，只更换1/3的议员，保证国会的连续性。宪法规定，当第一批参议员产生后，应尽快将其分为人数大致相等的三部分，每两年改选一次，每次更换1/3。

   最高法院法官由总统任命，上任后只要忠于职守，便可终身任职，以保证他们不再受到任何权力或私利的牵制，作出公正的判决。最高法院有权对包括宪法在内的一切法律作出解释。法院有权宣布国会通过、总统签署的法律为违宪而非法，总统和国会都必须服从法院的判决。但最高法院无权否定宪法修正案，国会若要否定最高法院对于某项法律的违宪判决，可以通过宪法修正案。同时，国会有权对玩忽职守或犯罪的法官提出弹劾。
这就是现代宪政国家施行的精明的权力制衡机制。以体现美国宪政之父杰弗逊所说的，“自由的政府是建立在猜疑而非信任之上的”精神。

   此外，即便上述条件完全具备，参众两院分别通过，总统不否决，最高法院也不判其“违宪”，某些法案仍然不能成立，甚至不能考虑，这些权利是公民不可让度的“绝对”的、基本的权利。比如“第一修正案”第一条里的不得立法剥夺言论、出版、宗教、和平集会自由等等。

   可以说，正是由于一条条修正案的制定，“使享有公民权和选举权的人数与1787年宪法制定时相比，增加了何止一倍”，从而在美国“逐步实行了普选制。正是美国宪法本身具有的灵活性和人民主权，使之得以合法地自我完善而不必诉诸革命，终于成为目前世界上使用最长久的成文宪法”（钱满素语）。

三、宪政精神的灵魂人物

   回头来看，体现美国宪政精神的灵魂人物是以下五位：战士、政治家华盛顿；联邦党思想领袖亚当斯；政治经济学家汉密尔顿；伟大的政治哲学家杰斐逊；卓越的政治科学家麦迪逊。

   其中没有一个是缺少实践经验的纯粹文人，更不要说是那种旧式的中国文人了。“也没有处于社会底层、时时刻刻考虑‘革命’的边缘人”。他们“深知政治的本质，也清楚政治与理想之间的差别：现实政治只是利益关系的平衡，而理想则超越政治生活的兴衰，指向比政治更为远大的前景。”

   因此，这些人“都不缺乏为信念献身的精神，对最高价值观——自由以及他们当时面临的问题都有坚定的看法。他们不是简单地对自由说教，而是对自由进行分析，如同剥笋一样，他们论辩了自由的性质，人应当怎样保卫自由，以及怎样扩大自由。除此之外，他们还努力思考包含在《独立宣言》中的其他价值观，例如平等的优越性与危险性，以及美国人应当追求的幸福等等。他们所设定的基本民主程序，如一切公民应有同等选举权；选举人有权了解事实、不同意见、批评、以及所有候选人的观点；公民必须自由组织起来，实现政治目标；选举根据多数票（至少超过票）决定等，既防止了多数人对少数人的暴政，又防止了将国家命运的控制权从选民及其所选的领袖那里转移到某些政策分析家组成的‘新僧侣阶级’手里”。

   这样的人制定出来的宪法，就能“具有刚柔相济的两个方面：一方面，作为对基本和永恒的个人自由权的表达，这种宪法精神永存不变；另一方面，把宪法看作是政府工具和权力的积极授与，宪法必须随着它所服务的国家一起发展。所以正式成文的宪法只是美国的骨架，立宪者为后代子孙留有充分余地，以便他们根据经验充实细节，并组织政府结构。”

   由于美国宪法基本原则具有上述所说的很强的适应性，使得它“历经民主革命和工业革命、内战的动乱、大萧条的紧张以及两次世界大战，其生命力并未减退”。那些“经过独立战争洗礼的精英们深知，他们的任务只是建立一个平衡政府，而不是凭理想与热情往历史上纵意胡涂乱抹。”用何清涟女士的说法就是，卓越的政治家必须立足脚下的土地，清楚自己所代表的利益集团需要什么，别的利益集团需要什么；但同时还得要有前瞻性，能够从长远着想牺牲本集团一些眼前利益，以求与社会各利益集团和谐共处。除此之外，还得要有相当的政治智慧与技巧，即精通政治博奕术，以说服对手接受自己的观点，为社会谋求对各方来说利益最大化的利益均衡点。

四、中国人有没有做到这一点呢？

   何清涟认为，在中国，“宪政”这个词是“随着被欺凌的痛苦与屈辱”一道进来的。起先，由康有为、梁启超为主进行的“戊戌变法”，倡导君主立宪失败后，中国又经历了惊心动魄的义和团运动。多少头颅滚滚落地，逼使清政府于1901年进行了军事和教育的改革，但制度变革却一拖再拖，直到1905年日俄战争后，才被迫考虑立宪政体的可行性，宣布预备立宪。1908年，清政府公布《逐步筹备事宜清单》，宣布逐年要办的立宪事项，预备到1916年进入宪政化的关键一年：制定宪法，建立国会，实行新官制。但当时的中国既缺乏自由主义积累和宪政基础，又面临深重的外患内忧，实行宪政，正如当时的人所形容的，有如在“骤雨狂风之下盖大楼，不足奠磐石之安”。

   而今天被我们目之为“保守”的立宪派，实际上当时并不保守，他们在1910-1911年之间，发动了三次大规模的国会请愿运动，尝试要在中国迅速建立英国式的君主立宪政体，结果不仅未能加速中国的宪政化历程，反而走到事情的反面，形成了一个双输之局，不仅使立宪派自己，而且使当时宪政运动的中坚力量——清政府，都成为运动的失败者。

   其后的局势发展，无论是孙中山，还是后来的共产党，都只是将解决社会矛盾的主要途径，放在重新进行社会财富的再分配上，使体制内外结合进行宪政改革的运动，从中国历史上消失，中国社会完全没有了改良的任何余地，只有“激进革命者”成功地踢进了一球，以消灭有产阶级的方法来敉平社会矛盾了。
50年代初，中国曾有一段时期完全可以在制度化方面努力，但执掌大权的毛泽东对此似乎特别不热衷，“他的心态还没有完成角色转换，还以为自己是以前社会 ‘边缘’阶层的利益代表，热衷于制造一系列颠覆秩序之举”，于是就有了中国社会数十年的动荡不安，也形成了我们排斥制度化的行政文化传统——有制度我们也有将它们变成一纸空文的能力。

   所以说，我们“从来没有实行过宪政，因为权力高于法律，法律不具有权威性与神圣性”。相应地，20世纪活跃于政治舞台上的精英们，虽然不需遵守祖宗之制，但一些“从未到过中国的革命导师们的语录、思想”，却取代了往昔的祖宗之法，成了“政治斗争的筹码”。

   从纸面看，今天的一切政府都有宪法，但只有“立宪政府”才能对统治者的权力，实施明确而长期适用的限制。“有宪法但对统治者权力没有限制的政府，例如苏联，就不是立宪政府。”美国开国元勋们的务实，使他们知道，政治导航的工具是“自由、民主”。“现实政治既不是纯经济的，也不是纯道德、纯精神的，制宪者既对掌握权力的人深怀戒心，也不相信‘人民’，深知将权力完全交给一个机构或一群人，只会导向暴政。宪政历史说明，宪政与民主并不是不可分离的伙伴。雅典民主之灭亡，最主要原因是因为它宣布人民高于法律”。因而，美国制宪者们需要精心地把国家权力加以分配与分立，“从而防止了暴政的出现”。杰弗逊就认为，在权力问题上，不要再听“要相信人”之类的话，而要使人、每一个人，受法的约束，并不致为害。相应地，实施宪政的目的则是保护公民个人“自由”与“平等”。政府之能存在，归根结底也仅在此。

   “民治政府的基础是，人人有权利自由讲话、组成团体、对政府的决策提出疑问”，并且，惟有通过无拘无束地、不受检查地发表意见，才能使政府经常关心选民，使政府权力得以和平地交接。如果不是所有的人都有坦率陈词、听取他人言论和自己判断他人言论的价值的权利，那么，各种选举、三权分立、宪法保障，便是没有意义的了。所以，自由、民主社会的根本支柱是言论自由和表达自由。

   美国宪法中最为核心的一条条文就是：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。（宪法修正案第一条）

   他们坚信，没有哪一群人有权垄断真理。“在政治领域内，任何一群人都无权制定绝对的标准，人为地指定某某叫真理、某某叫谬误”。霍姆斯法官则写道：对真理最好的检验乃是在市场竞争中令人信服地自然产生的思想力量。从这个意义上说，“言论自由是对触及现存制度核心的问题持不同意见的自由”。至于“平等”，起初它仅指机会均等，大家站在同一起跑线上，后来胡佛声称，“平等”是指经过普及与免费教育，给参与竞争的一切社会成员提供训练，给他们相同的起点，在管理上给他们提供竞赛所需的公正裁判。

   从具体措施的设计来说，麦迪逊认为，在设计一个由人来统治人的政府时，最大的困难在于，你必须首先使政府有能力控制被统治者，强制政府控制自己。宪法既是政府的积极工具，使统治者能够控制被统治者；又是对政府的约束手段，被统治者能够制约统治者。它的落实是靠了一些辅助性预防措施。第一是分权。将宪法权力分给全国政府三个部门的各个部门。但只有分权还不够，为了防止某些权力逐渐集中于同一部门，第二需要制衡，“以野心对抗野心”。具体地讲，行使权力时，立法权属于国会，行政权属于总统，司法权属于联邦最高法院，以及国会不时规定和设立的下级法院，而立法权又分属参众两院。国会制定法律时，总统可以否决它。最高法院可以宣布经国会通过并经总统签署的法律违宪，但总统经参议院批准任命大法官。最高法院虽然有裁决权，但大法官由总统任命、参议院同意。总统执行法律，但由国会给钱。参众两院在制定法律的过程中，互有对另一方的绝对否决权，因为法案必须经参众两院分别通过、批准，才能成立。总统由总统选举人选举，参议员由各州选民选出，众议员则由他们选区的选民选出。

   总统虽然可以否决国会通过的法案，但这一否决又可以由国会以2/3的票数再否决。这样的措施设计之所以必要且重要，是因为他们具有这样的共识：宪法写得再好，不实现、不具体、不可操作也等于一张废纸。

五、中国立宪路漫漫

   学者何清涟曾说，她的一位朋友研究各种文本以后发现，中国在20世纪五六十年代，就已是一个制度化国家了。事实上它们都是纸面上的，“中国历来就存在一个纸面历史与真实历史完全相悖的问题，近代以来尤其如此”。

   所以，自官方文本“阅读历史从来只是历史的一半，不是全部，更重要的历史还可能不在官方文本里面”。为使我国宪法能得到真正的实施，曹思源认为需要设立一个宪法委员会和宪法法院。前者监督宪法的执行情况，审查现行法律中的违宪法规，受理有关修宪建议。后者则受理违宪案件，对其作出审判，并对其它法规是否违宪作出裁决。案件既包括机关、团体、党派，也包括公民个人等。例如，宪法第三十五条规定，“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这和美国宪法修正案第一条是比较接近的，既如此，同样也应该规定，一切人民代表大会不得制定关于下列事项的法律：“确立国教或禁止宗教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。有违背这一条的，都是违宪。

   为确保其能够实施，就应该开放媒体，公民个人有选择新闻媒体的权利——让新闻产业像其它产业那样自由地参与竞争，宪法禁止国家用财政经费对其进行补贴，每位公民都能够自办报纸、杂志、出版社、广播、电视台、网站等。

   做到了上述这些，我们也只是向“宪政国家”跨出了一个大步，并不说明我们就已是宪政国家，那需要几代人自觉而不间断地争取和努力。
所以，宪法改不改、改得频不频都不是问题，问题是如何改，怎样才能保证它前后不矛盾、具有操作性，想达到什么目的等等。如果这些最初步的要求都达不到，或行不通，那么我们的宪法仍是会不断进行较大修改的，直到它真正成熟为止。

   在这方面，美国人的制宪史与立宪思想，会给我们提供最为充足的经验与启示。